Réu deve ser interrogado somente no fim da instrução criminal, decide STF

O Supremo Tribunal Federal decidiu, nesta quinta-feira (24/3), que os interrogatórios de réus que respondem a ação penal na Corte serão feitos sempre ao final da instrução criminal. Os ministros decidiram aplicar a nova regra do Código de Processo Penal que alterou o momento dos interrogatórios.

O relator do processo, ministro Ricardo Lewandowski, afirmou que interrogar o acusado ao final da instrução criminal permite que ele exerça seu direito de defesa de forma íntegra. Isso porque ele poderá contrapor todas as provas colhidas nas investigações.

“Possibilitar que o réu seja interrogado ao final da instrução, depois de ouvidas as testemunhas arroladas, bem como após a produção de outras provas, como eventuais perícias, a meu juízo, mostra-se mais benéfico à defesa, na medida em que, no mínimo, conferirá ao acusado a oportunidade para esclarecer divergências e incongruências que, não raramente, afloraram durante a edificação do conjunto probatório”, registrou o ministro Lewandowski.

A decisão foi tomada no julgamento de um agravo interposto pelo Ministério Público Federal. Para o MP, os interrogatórios deveriam ser feitos antes da defesa prévia dos acusados, logo depois de recebida a denúncia pelo Supremo.

O Ministério Público ainda argumentou que um dos réus teria perdido o direito de exercer a defesa porque não compareceu a audiência previamente marcada em Belém. E o outro sequer foi encontrado pelo oficial de Justiça.

Os argumentos foram rejeitados por Lewandowski. Para o ministro, a mudança do interrogatório do réu para o final da instrução penal — feita pela Lei 11.719/2008, que modificou o artigo 400 do Código de Processo Penal — trouxe um sistema mais favorável ao direito à ampla defesa. Por isso, deve prevalecer sobre antiga regra prevista no artigo 7º da Lei 8.038/90, que fixava o interrogatório antes da defesa prévia.

A decisão foi tomada na ação penal que tramita no Supremo contra o deputado federal Wladimir Costa (PMDB-PA) e seu irmão, Wlaudecir Antônio da Costa Rabelo, que respondem pelo crime de peculato.

De acordo com denúncia recebida pelo Supremo em novembro de 2009, entre fevereiro de 2003 e março de 2005, os irmãos teriam contratado três funcionários fantasmas no gabinete do parlamentar para se apossar dos valores pagos a eles a título de salário. A denúncia surgiu de reclamação trabalhista ajuizada por um desses funcionários, quando ele comunicou à Justiça a existência deste esquema. Segundo o Ministério Público, os três funcionários recebiam os salários em contas da Caixa Econômica Federal, sacavam o dinheiro e entregavam para o irmão do deputado, que o depositava na conta do parlamentar.

Min. Ricardo Lewandowski

Leia o voto do ministro Ricardo Lewandowski

R E L A T Ó R I O

O Sr. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI: Trata-se de ação penal cujo objeto é a condenação dos réus WLADIMIR AFONSO DA COSTA RABELO e WLAUDECIR ANTÔNIO DA COSTA RABELO por suposto cometimento do crime objeto do art. 312, §1º, do Código Penal.

A denúncia, à unanimidade, foi recebida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal em 19 de novembro de 2009 (fl. 1.723).

Na sequência, determinei a expedição de carta de ordem à Justiça Federal de Belém (fl. 1.332) para a citação dos réus e a realização dos respectivos interrogatórios, à luz dos arts. 7º e 8º da Lei 8038/90.

O réu WLAUDECIR, embora devidamente citado, não compareceu ao ato, sendo que o réu WLADIMIR sequer foi encontrado naquela localidade, não obstante diversas tentativas encetadas pelo Oficial de Justiça.

Com o retorno da carta de ordem, em resposta à abertura de vista, a Procuradoria Geral da República requereu

“seja determinada a intimação da defesa do réu Wlaudecir Antonio da Costa Rabelo para que apresente sua defesa prévia, bem como a expedição de nova carta de ordem e interrogatório do réu Wladimir Afonso da Costa Rabelo em Brasília/DF” (fl. 1.368).

Na decisão de fl. 1.370, acolhi os pleitos de intimação da defesa de WLAUDECIR para ofertar a defesa prévia, bem como a citação do Deputado WLADIMIR em Brasília, por meio da expedição de nova carta de ordem. Determinei, ainda, o quanto segue:

“Em vista do previsto na Lei 11.719/2008, que modificou o art. 400 do CPP e transferiu o interrogatório para o final do processo, considerando a nova sistemática mais favorável à defesa, na presente ação penal os réus serão interrogados ao final”.

Desta parte final do decisum agravou a Procuradoria Geral da República (1.378-1.383). Sustentou, em suma, o argumento de que as regras da norma especial (no caso, a Lei 8.038/90) prevalecem sobre a geral (o Código de Processo Penal), pleiteando que os interrogatórios sejam ultimados antes da apresentação da defesa prévia, destacando, ainda, que o réu WLAUDECIR teria perdido o direito de exercer esse ato de auto-defesa, justamente por não ter comparecido à audiência previamente designada em Belém.

É o relatório.

V O T O

O Sr. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI: em que pesem as relevantes considerações formuladas pela agravante, penso não lhe caber razão, pelos fundamentos abaixo listados.

Como é sabido, a Lei 11.719/2008 modificou o art. 400 do CPP e transferiu o interrogatório para o final do procedimento, passando o dispositivo a contar com a seguinte redação

“Art. 400.Na audiência de instrução e julgamento, a ser realizada no prazo máximo de 60 (sessenta) dias, proceder-se-á à tomada de declarações do ofendido, à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem, ressalvado o disposto no art. 222 deste Código, bem como aos esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado”.

Não se pode negar que se trata de um tema de altíssima relevância, dado o reflexo que a referida inovação legal exerce sobre o direito constitucional à ampla defesa, embora não tenha tido ainda o Supremo Tribunal Federal a oportunidade de posicionar-se definitivamente a respeito dele, nem mesmo em sede de questão de ordem.

O tema, é bem verdade, chegou a ser debatido pelos Ministros na sessão plenária de 7 de outubro de 2010, em questão de ordem suscitada na AP 470. Contudo, como naquela ação penal o interrogatório já havia sido realizado, não se prosseguiu a discussão.

Revendo as notas taquigráficas da aludida sessão, a apoiar a tese da transferência do interrogatório para o final do procedimento, penso serem elucidativas as considerações tecidas na ocasião pelo eminente Ministro Celso de Mello. Em transcrição livre, dado que o v. acórdão ainda não foi inteiramente lavrado, nas palavras de Sua Excelência:

“Agora, de outro lado, tal seja a compreensão que se dê ao ato de interrogatório, que, mais do que simples meio de prova, é um ato eminente de defesa daquele que sofre a imputação penal e é o instante mesmo em que ele poderá, no exercício de uma prerrogativa indisponível, que é o da autodefesa e que compõe o conceito mais amplo e constitucional do direito de defesa, tal seja a compreensão então que se dê ao ato de interrogatório - eu, por exemplo, vejo, no interrogatório, um ato de defesa, e isso foi muito acentuado por essa recente alteração introduzida pela reforma processual penal de 2008 -, portanto, a realização do interrogatório do acusado como o ato final da fase instrutória permitirá a ele ter, digamos, um panorama geral, uma visão global de todas as provas até então produzidas nos autos, quer aquelas que o favorecem, quer aquelas que o incriminam, uma vez que ele, ao contrário do que hoje sucede - hoje, o interrogatório como sendo um ato que precede a própria instrução probatória muitas vezes não permite ao réu que apresente elementos de defesa que possam suportar aquela versão que ele pretende transmitir ao juízo processante -, com a nova disciplina ritual e tendo lugar na última fase da instrução probatória o ato do interrogatório, o acusado terá plenas condições de estruturar de forma muito mais adequada a sua defesa, embora ele, como réu, não tenha o ônus de provar a sua própria inocência; cabe sempre o ônus da prova a quem acusa. O órgão do Ministério Público que deve acusar; deve acusar com base em provas lícitas e, além de qualquer dúvida, razoável.

Mas, de qualquer maneira, o réu tem o direito de ser interrogado; pode, eventualmente, calar-se; pode, eventualmente, abster-se de qualquer resposta. Mas, de todo modo, tendo uma visão global de todos os elementos de informação até então produzidos, ele então poderá estruturar melhor a sua defesa. E, ainda, devemos ter em consideração que o processo penal é, por excelência, um instrumento de salvaguarda dos direitos do réu. O Estado delineia um círculo em cujo âmbito torna-se lícito ao Poder Público fazer instaurar a persecução penal e praticar todos os atos que levem à comprovação lícita da imputação deduzida contra determinada pessoa. O que não se pode é transpor os limites da circunferência, sob pena de o Estado, em assim agindo, incidir em comportamento ilícito.

Portanto, são regras que claramente vêm definidas em favor do acusado. Já o dizia o velho João Mendes de Almeida Júnior, no seu conhecido "Curso de Processo Penal", em edição de 1911. E essa é uma posição que vem sendo reafirmada pela doutrina, especialmente hoje com a constitucionalização do processo, notadamente do processo penal, em que se estabelece uma clara relação de polaridade conflitante entre a pretensão punitiva do Estado, de um lado, e o desejo de liberdade do acusado, de outro”.

Tendo em conta essas judiciosas constatações, afirmar que é essencial aos sistemas processuais respeitarem à plenitude o direito de defesa e ao contraditório afigura-se, no mínimo, despiciendo, pois tais premissas encontram-se assentadas não apenas no ordenamento pátrio, mas revelam-se como alguns dos mais caros valores do Estado Democrático de Direito, assim sendo reconhecido pela grande maioria das nações civilizadas.

Nessa linha, parece-me relevante constatar que, se a nova redação do art. 400 do CPP possibilita ao réu exercer de modo mais eficaz a sua defesa, tal dispositivo legal deve suplantar o estatuído no art. 7º da Lei 8.038/90, em homenagem aos princípios constitucionais aplicáveis à espécie.

Ora, possibilitar que o réu seja interrogado ao final da instrução, depois de ouvidas as testemunhas arroladas, bem como após a produção de outras provas, como eventuais perícias, a meu juízo, mostra-se mais benéfico à defesa, na medida em que, no mínimo, conferirá ao acusado a oportunidade para esclarecer divergências e incongruências que, não raramente, afloraram durante a edificação do conjunto probatório.

Assim, caso entenda-se que a nova redação do art. 400 do CPP propicia maior eficácia à defesa, penso que deve ser afastado o previsto no art. 7º da Lei 8038/90, no concernente à designação do interrogatório.

Voltando a discussão para um aspecto mais formal, entendo que o fato de a Lei 8038/90 ser norma especial em relação ao Código de Processo Penal, de cunho nitidamente geral, em nada influencia o que aqui se assentou.

É que, a meu sentir, a norma especial prevalece sobre a geral apenas nas hipóteses em que estiver presente alguma incompatibilidade manifesta e insuperável entre elas. Nos demais casos, considerando a sempre necessária aplicação sistemática do direito, cumpre cuidar para que essas normas aparentemente antagônicas convivam harmonicamente.

De resto, a aplicação subsidiária das disposições gerais e especiais do CPP à Lei 8038/90 é expressamente reconhecida pelo art. 9º desta última, cuja redação estabelece o seguinte:

“Art. 9º - A instrução obedecerá, no que couber, ao procedimento comum do Código de Processo Penal”.

Com base nas considerações acima, voto no sentido de negar provimento ao agravo regimental em tela.

Min. Joaquim Barbosa ignora súmula 691 do STF e concede habeas corpus para suspender ação penal por crime tributário

Min. Joaquim Barbosa

O ministro Joaquim Barbosa, do Supremo Tribunal Federal, superou a aplicação da Súmula 691 e suspendeu uma Ação Penal contra três acusados de praticar crime contra a ordem tributária. Com a decisão tomada na terça-feira (22/3), o ministro afastou a aplicação do enunciado de que “não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em Habeas Corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar”.

Os três eram réus em Ação Penal que corria na Vara Única de Pedra Azul (MG). Eles já haviam pedido a suspensão do processo no Superior Tribunal de Justiça, mas o pedido foi negado. A defesa dos réus ficou por conta dos advogados Heloisa Estelita e Alberto Zacharias Toron.

De acordo com a denúncia, a empresa dos acusados, a Cominas Comercial Minas de Baterias Ltda. deduziu, do cálculo do ICMS devido a título de substituição tributária, o valor integral devido, mas não pago pela vendedora, a Acumulares Moura S.A. As empresas ficam em Minas Gerais e Pernambuco, respectivamente. O montante devido teria causado um prejuízo de quase R$ 22 mil, conforme os autos.

A defesa dos acusados alegou que, ao contrário do que sugere a denúncia, o trio estaria sofrendo com uma guerra fiscal instaurada entre os dois estados. Segundo o ministro Joaquim Barbosa, “do modo como a conduta dos pacientes está narrada na denúncia, não estão presentes, ao menos na análise superficial permitida em sede liminar, os elementos típicos dos crimes que lhes serão imputados”.

A conduta está na tipificada na Lei 8.137, de 1990. No entanto, como chamou a atenção o relator do caso, “a denúncia não imputou aos pacientes o uso, a elaboração ou emissão de qualquer documento falso ou inexato, nem qualquer declaração falsa, omissão ou fraude empregada com o fim de recolhimento a menor do imposto”.

Pelo contrário: o benefício obtido é previsto na própria lei, como explica Joaquim Barbosa. “No momento do recolhimento do ICMS-ST devido ao estado de Minas, os pacientes deduziram o valor de ICMS da operação própria, tal como registrado na nota fiscal emitida pela empresa de Pernambuco como incidente sobre a operação de compra e venda”. Mais para frente, ele explica: “o fato de a empresa não ter efetivamente pago o valor do tributo por ela devido não torna falsa ou inexata a nota fiscal por ela obtida”.

Outros ministros já vêm decidindo pelo afastamento da Súmula 691. Como noticiou a ConJur na última quarta-feira (23/3), o ministro Gilmar Mendes concedeu liminar em Habeas Corpus para que o ex-presidente do Conselho Federal de Enfermagem (Cofen), Gilberto Linhares Teixeira, preso preventivamente há mais de dois anos e meio, aguarde em liberdade o julgamento final de HC. O relator superou a Súmula 691 do STF ao entender que no caso há "patente situação de constrangimento ilegal".

Já em 2008, durante do julgamento do mérito do pedido de Habeas Corpus do banqueiro Daniel Dantas, os ministros discutiram se poderia ser afastada a súmula. Por unanimidade, decidiram afastá-la. A possibilidade foi levantada pelo ministro Marco Aurélio.

Criada para evitar a supressão de instâncias e, por consequência, a ofensa aos graus de jurisdição e de competência, a Súmula 691 vem sendo afastada quando há, no caso, flagrante ilegalidade.

Terceira Turma do STJ decide que OAB não pode intervir em ação por dano moral contra advogado

Min. Massami Uyeda

A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) impediu a intervenção da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) em ação de indenização por danos morais na qual um de seus associados figura como réu. Segundo o relator do caso, ministro Massami Uyeda, não há interesse jurídico que justifique a atuação da OAB.

A ação foi ajuizada por um promotor do Ministério Público de São Paulo contra advogado que o acusou de conduta incompatível com o cargo, atribuindo-lhe, inclusive, o crime de prevaricação (fazer ou deixar de fazer algo, contra disposição de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal). As acusações haviam sido feitas pelo advogado em representação à Corregedoria do Ministério Público, que acabou arquivada.

Para o promotor, o advogado deveria ter que indenizá-lo porque sua representação foi ofensiva e lhe causou dano moral. Para o advogado, qualquer pessoa pode se dirigir à Corregedoria do MP para relatar eventual irregularidade cometida por um promotor. Na defesa, o advogado disse ainda que sua conduta foi compatível com o exercício profissional.
Antes que a Justiça se manifestasse sobre o mérito da controvérsia, a seccional paulista da OAB pediu ao juiz da 2ª Vara Cível de Santos (SP) para entrar no processo como assistente do advogado, alegando que a demanda seria derivada do exercício profissional. O juiz não aceitou o pedido, mas o Tribunal de Justiça de São Paulo, ao julgar recurso da OAB, considerou que a entidade tinha direito à intervenção.

De acordo com o tribunal estadual, se trataria de “defesa de direito individual que diz respeito às prerrogativas do exercício profissional”, havendo no caso “interesse jurídico que não se confunde com interesse econômico”. Contra essa decisão, o promotor entrou com recurso especial no STJ, pretendendo excluir a OAB do processo.

Caráter individual

Em voto acompanhado integralmente pela Terceira Turma, o ministro Massami Uyeda afirmou que “a discussão, nos termos em que foi proposta, tem caráter eminentemente individual e não institucional, o que afasta a possibilidade de intervenção da seccional paulista da OAB”. Segundo ele, “eventual sentença de procedência do pedido indenizatório não irá repercutir na esfera jurídica da OAB, porque o deslinde da causa concerne a apenas um de seus associados”.

O relator lembrou que a assistência é uma forma de intervenção processual prevista pelo artigo 50 do Código de Processo Civil, mas observou que é sempre necessário verificar a existência de interesse jurídico que legitime a atuação de terceiros. “Não será a própria OAB que se responsabilizará por qualquer determinação oriunda do Poder Judiciário. Daí porque o requisito específico do interesse jurídico, apto a justificar a intervenção por meio da assistência, não se faz presente”, acrescentou.

O ministro destacou que o respeito às prerrogativas do advogado “constitui garantia da própria sociedade”, uma vez que ele “desempenha papel essencial na proteção e defesa dos direitos e liberdades fundamentais”. Mas lembrou que tais prerrogativas não são absolutas, e que a eventual ocorrência de ofensa moral contra membro do Ministério Público é um assunto cuja solução não afeta interesse jurídico da OAB.

O relator do recurso especial ainda rebateu a hipótese de aplicação, no caso, do artigo 49 do Estatuto da Advocacia (Lei n. 8.906/1994), o qual diz que os dirigentes da OAB têm legitimidade para “intervir, inclusive como assistentes, nos inquéritos e processos em que sejam indiciados, acusados ou ofendidos” os profissionais inscritos na entidade.

O dispositivo, segundo Massami Uyeda, “não leva à conclusão de que tal preceito possa ser elastecido para abarcar intervenções em processos cíveis, tal como na espécie, até sob enfoque de que, em tese, haveria interesse da instituição em todos os feitos em que advogados constassem no polo passivo da demanda”.

Quando a conduta individual de um advogado o leva a ser incluído no polo passivo de uma ação cível, isso não significa – disse o relator – que a OAB seja necessariamente afetada. “Fosse assim, qualquer advogado que, por exemplo, cause dano material ou moral a outrem, poderia suscitar intervenção sob argumento de defesa de prerrogativa, o que contraria a razoabilidade”, acrescentou o ministro.

STJ define alcance de dispositivo legal sobre honorários

Min. Teori Albino

A determinação de que cada uma das partes se responsabilize pelo pagamento dos honorários de seus próprios advogados, quando houver acordo direto para encerrar processo judicial envolvendo a Fazenda Pública federal, não é válida para as composições firmadas antes da vigência da Medida Provisória 2.226, de 2001. Para esses acordos, é irrelevante a discussão sobre a constitucionalidade da MP, em andamento no Supremo Tribunal Federal (STF).

Esse entendimento, já adotado em decisões anteriores do Superior Tribunal de Justiça (STJ), foi reafirmado mais uma vez, agora em julgamento da Corte Especial submetido ao rito dos recursos repetitivos, previsto pelo artigo 543-C do Código de Processo Civil. Com isso, a decisão vai orientar a solução de outros processos que tramitam nos Tribunais Regionais Federais envolvendo a mesma questão jurídica.

A MP 2.226 foi editada em 4 de setembro de 2001 e alterou a Lei n. 9.469/1997, que trata da intervenção da União nos processos em envolvam entidades da administração indireta e regula os pagamentos devidos pela Fazenda Pública em razão de sentenças judiciais. Com a MP, foi acrescentado ao artigo sexto da lei um parágrafo dispondo sobre os honorários advocatícios.

Diz o parágrafo segundo: “O acordo ou a transação celebrada diretamente pela parte ou por intermédio de procurador para extinguir ou encerrar processo judicial, inclusive nos casos de extensão administrativa de pagamentos postulados em juízo, implicará sempre a responsabilidade de cada uma das partes pelo pagamento dos honorários de seus respectivos advogados, mesmo que tenham sido objeto de condenação transitada em julgado.”

O STF, em 2007, concedeu liminar para suspender o dispositivo da MP que introduziu o parágrafo segundo na lei, ao argumento de que ele poderia se chocar com o princípio constitucional da coisa julgada, “além de afrontar a garantia de isonomia da parte obrigada a negociar despida de uma parcela significativa de seu poder de barganha, correspondente à verba honorária”.

Ao julgar o recurso representativo de controvérsia, apresentado pela Escola Agrotécnica Federal de Barbacena (MG) contra decisão do TRF da 1ª Região, o relator no STJ, ministro Teori Albino Zavascki, observou que a transação a que o caso se referia havia sido celebrada em maio de 1999, antes, portando, da vigência da MP 2.226. As turmas julgadoras integrantes da Primeira e da Terceira Seções do STJ já haviam adotado a interpretação de que a norma do parágrafo segundo não tem efeito retroativo, não afetando os atos anteriores à MP.

Assim, para o relator – cujo voto contrário ao recurso foi acompanhado de forma unânime pela Corte Especial –, “a controvérsia pode ser resolvida independentemente da deliberação a respeito da constitucionalidade da norma, bastando afirmar a inviabilidade da sua aplicação retroativa, nos termos do entendimento jurisprudencial”. A Corte Especial também aprovou proposta do relator para que seja elaborada súmula sintetizando o entendimento do STJ quanto à não aplicação do parágrafo segundo a acordos celebrados antes da vigência da MP 2.226.